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Gli strumenti informatici nel Testo Unico Bancario e nella normativa di Banca d’Italia  

L’evoluzione tecnologica degli strumenti informatici, nonché il progressivo consolidarsi di una disciplina normativa di detti strumenti, consentono di condurre un esame circa la possibilità di adottare i medesimi nell’ambito dei processi bancari, al fine di verificare le concrete possibilità di attuazione di una “dematerializzazione” documentale degli atti, contratti e documenti che la normativa di riferimento prevede vengano creati e conservati nel tempo.

Analisi approfondite su tale tema sono state già ampiamente condotte dall’Associazione Bancaria Italiana [1], pertanto lo scopo che ci si prefigge in questa sede è più limitato, ed è indirizzato a verificare se gli strumenti tecnologici disciplinati dal D.Lgs. n. 82/2005 (C.A.D.) consentono di soddisfare i requisiti richiesti dal Testo Unico Bancario e dalla normativa della Banca d’Italia per la creazione e gestione dei documenti.

Il C.A.D. disciplina, per le pubbliche amministrazioni e, ai sensi dell’art. 2, co. 3, per i privati, le regole di formazione, gestione, conservazione e trasmissione dei documenti informatici.

Il documento informatico, in base alla definizione di cui all’art. 1, co. 1, lett. p) del C.A.D., è «la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti». Ogni insieme di BIT, quindi, che sia idoneo a rappresentare circostanze suscettibili di rilevanza giuridica assume la veste di documento informatico, variando l’idoneità dello stesso a soddisfare i requisiti di forma richiesti dalla legge e la valenza probatoria a seconda della tecnologia utilizzata per crearlo.

In estrema sintesi, il requisito della forma scritta è soddisfatto qualora al documento informatico venga apposta o associata una firma elettronica avanzata, qualificata o digitale (ex art. 21, co. 2-bis del C.A.D.).

Pertanto, in tutti i casi in cui il D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 [2] (Testo Unico Bancario – T.U.B.) richieda, a pena di nullità, la formazione di un atto per iscritto, sarà necessario, e sufficiente, nel caso in cui l’atto venga redatto a mezzo di un documento informatico, sottoscriverlo con una delle tipologie di firma elettronica appena menzionate, in modo da soddisfare il requisito di forma richiesto dalla norma.

Sotto tale profilo assume particolare rilevanza, nell’ambito della presente indagine, la disciplina dei contratti bancari, in cui, anche a seguito all’attuazione della Direttiva 2008/48/CE [3] sul credito ai consumatori, sono stati definiti specifici requisiti di forma sia in relazione alla valida stipulazione del contratto sia sulla forma dei documenti che devono essere comunicati alla clientela.

In particolare, l’art. 117 T.U.B., comma primo, prevede che i contratti «sono redatti per iscritto ed un esemplare è consegnato ai clienti». In caso di inosservanza di tale prescrizione il terzo comma del medesimo articolo stabilisce la sanzione della nullità del contratto non redatto in forma scritta.

Analoga disciplina è prevista per i contratti di credito al consumo, regolati dall’art. 125-bis del T.U.B. il cui primo comma stabilisce che i contratti di credito «sono redatti su supporto cartaceo o su altro supporto durevole che soddisfi i requisiti della forma scritta nei casi previsti dalla legge». Il secondo comma del medesimo articolo prevede l’applicabilità, per tale tipologia di contratti, delle previsioni di cui all’art. 117, co. 3, così sancendo la necessità della forma scritta dei contratti di credito al consumo, a pena di nullità dei medesimi.

È importante sottolineare che la Banca d’Italia, con il provvedimento 9 febbraio 2011, così come integrato dal provvedimento 20 giugno 2012 in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari e della correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, è espressamente intervenuta sul tema della forma dei contratti bancari, chiarendo alla Sezione III, paragrafo 2, che il documento informatico «soddisfa i requisiti della forma scritta nei casi previsti dalla legge», espressamente riconoscendo, quindi, la rilevanza delle previsioni del C.A.D. anche in merito alla disciplina dei contratti bancari.

La nota riportata in calce al paragrafo appena commentato specifica che: «In particolare, ai sensi dei commi 1-bis e 2 dell’art. 20 del D.Lgs. n. 82/2005 (C.A.D.), l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell’articolo 71 del medesimo decreto legislativo, che garantiscano l’identificabilità dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento, soddisfa comunque il requisito della forma scritta».

Appare necessario specificare che il richiamo in tale nota alla sola firma qualificata o firma digitale, con esclusione della firma elettronica avanzata, deve ritenersi frutto della circostanza che il Provvedimento della Banca d’Italia del 9 febbraio 2011 è stato emanato in un periodo contemporaneo alla pubblicazione del D.L.gs n. 235/2010 [4] e, pertanto, non ha tenuto conto delle modifiche apportate da tale decreto legislativo al C.A.D., soprattutto relativamente all’introduzione della nuova “figura” della firma elettronica avanzata, ed alla valenza probatoria riconosciuta a quest’ultima. Il secondo periodo della nota, riporta, infatti, testualmente, quanto precedentemente stabilito dall’art. 20, co. 2, del Codice dell’Amministrazione Digitale. Tale disciplina, però, era stata già modificata con il D.Lgs. n. 235/2010, che aveva provveduto ad abrogare l’art. 20, co. 2 del C.A.D., spostando le regole circa l’idoneità del documento informatico a soddisfare la forma scritta all’interno dell’art. 21, co. 2-bis, del medesimo C.A.D..

Al momento in cui si scrive, la L. n. 221/2012 [5] di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 179/2012 [6], recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese, ha modificato ulteriormente l’art. 21, co.  2-bis, del C.A.D., la cui vigente formulazione è la seguente: «Salvo quanto previsto dall’articolo 25 , le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale».

Tale nuova formulazione, pertanto, consente espressamente di ritenere soddisfatto il requisito della forma scritta mediante la sottoscrizione di un atto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, purché tale atto non rientri tra quelli indicati dal n. 1) al n. 12) dell’art. 1350 c.c., ma sia riferibile alla previsione di cui al n. 13), ovvero a tutti “gli altri atti specialmente indicati dalla legge”.

Il richiamo compiuto nella nota alla precedente formulazione della norma deve far ritenere, anche in considerazione della frase contenuta nel paragrafo del provvedimento, che sia consentita l’adozione di documenti informatici per la stipulazione di contratti bancari; l’idoneità di tali documenti sarà valutata in base alle norme di legge, le quali, in seguito alle modifiche apportate al C.A.D., e, segnatamente, all’art. 21, co. 2-bis, consentono di ritenere soddisfatto il requisito della forma scritta, per gli atti di cui al n. 13 dell’art. 1350 c.c., in caso di sottoscrizione del documento informatico con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

L’obbligo di utilizzare una firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, ossia uno strumento che, ai sensi del C.A.D., sia idoneo a soddisfare il requisito della forma scritta, è richiesto anche per i contratti stipulati con tecniche di comunicazione a distanza (paragrafo 3 della Sezione V del Provvedimento Banca d’Italia 9 febbraio 2011), fermo rimanendo il diritto del cliente di richiedere, in qualsiasi momento del rapporto, copia cartacea del contratto nonché di cambiare la tecnica di comunicazione utilizzata.

La formulazione sopra esaminata relativa alle modalità di adempimento al requisito della forma scritta, con facoltà di utilizzare un documento informatico, viene ripresa nel Provvedimento della Banca d’Italia in esame con riferimento ai contratti quadro relativi ai servizi di pagamento (paragrafo 5.1., Sezione VI).

Una disciplina analoga a quanto stabilito è prevista per i contratti di credito di cui all’art 125 bis T.U.B., per i quali il paragrafo 5.1. della Sezione VII del provvedimento di Banca d’Italia, adotta una formulazione uguale a quella già esaminata per i contratti in generale alla Sezione III, paragrafo 2.

Appare interessante sottolineare la diversa formulazione contenuta nell’art. 117 e nell’art. 125 bis T.U.B. Mentre il primo si limita a stabilire che i contratti «sono redatti per iscritto», il secondo prevede che i contratti di credito «sono redatti su supporto cartaceo o su altro supporto durevole che soddisfi i requisiti della forma scritta». La diversa formulazione, per la quale si sposta l’attenzione dalla modalità di redazione al medium su cui è contenuta la dichiarazione contrattuale, è il frutto di un’evoluzione normativa che deriva dalla legislazione europea.

Il legislatore, in attuazione della direttiva comunitaria, indica il supporto su cui devono essere redatti i contratti, specificando che tale supporto deve essere cartaceo o, in alternativa, altro supporto durevole che soddisfi i requisiti della forma scritta.

L’art. 121 del T.U.B. al co., lettera l), riporta la definizione([7]) del termine “supporto durevole”, specificando che tale si intende «ogni strumento che permetta al consumatore di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate». Lo strumento “supporto durevole” viene utilizzato in vari articoli del T.U.B., soprattutto in tema di documentazione da fornire al cliente e di comunicazioni tra lo stesso ed il soggetto che eroga servizi sottoposti alla disciplina del T.U.B.

Per comprendere cosa debba intendersi per “supporto durevole” appare utile richiamarsi a quanto statuito dalla Corte di Giustizia Europea nella sentenza del 5 luglio 2012 per la causa C-49/11. I giudici europei chiariscono che «un succedaneo del supporto cartaceo può essere considerato idoneo a rispondere ai requisiti di protezione del consumatore nel contesto delle nuove tecnologie purché adempia le medesime funzioni del supporto cartaceo. Ne consegue che il supporto duraturo, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della Direttiva 97/7 [8], deve garantire al consumatore, analogamente a un supporto cartaceo, il possesso delle informazioni menzionate in tale disposizione per consentirgli di far valere, all’occorrenza, i suoi diritti». Ciò che rileva, quindi, per la Corte di Giustizia è la possibilità che deve essere data al cliente di “possedere” le informazioni, possesso che si concreta «nella misura in cui un supporto consente al consumatore di conservare dette informazioni indirizzate a lui personalmente, garantisce l’assenza di alterazione del loro contenuto nonché la loro accessibilità per un congruo periodo ed offre ai consumatori la possibilità di riprodurle identiche, tale supporto deve essere considerato «duraturo» ai sensi di detta disposizione». Il supporto durevole, quindi, si caratterizza per i seguenti requisiti:

  1. a) possibilità di conservare le informazioni;
  2. b) inalterabilità ed integrità delle stesse;
  3. c) accessibilità;
  4. d) riproducibilità.

Nel caso di specie la Corte di Giustizia europea concludeva rilevando che «Si deve pertanto constatare che un sito Internet come quello oggetto del procedimento principale, le cui informazioni sono accessibili ai consumatori solamente attraverso un link mostrato dal venditore, non può essere considerato un “supporto duraturo” ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 97/7», pur non escludendo la possibilità che, attraverso particolari accorgimenti tecnologici, un sito Internet possa garantire i requisiti precedentemente esaminati e, quindi, rientrare nell’ambito della definizione di “supporto durevole”.

Nell’art. 125-bis del T.U.B., requisito della validità del contratto è, oltre l’utilizzo di un supporto durevole, che tale supporto sia in grado di soddisfare il requisito della forma scritta. Il richiamo alla forma scritta, per un supporto diverso dal cartaceo, implica la necessità di utilizzare, nel caso in cui il supporto sia costituito da un documento informatico, una firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, ai sensi dell’art. 21 co. 2-bis del C.A.D., per sottoscrivere detto documento, conferendo allo stesso la validità probatoria richiesta dalla norma [9].

La definizione del “supporto durevole” appare di particolare rilevanza in considerazione dei numerosi richiami ad esso contenuti nel T.U.B. [10]

Trattandosi di uno strumento alternativo al documento cartaceo, è evidente che la principale applicazione si avrà in caso di utilizzo di strumenti informatici e telematici. Già la prassi bancaria, infatti, ha sostituito alcune comunicazioni (tipicamente quelle di cui all’art. 119 T.U.B.) originariamente svolte in forma cartacea, con documenti informatici, previa accettazione da parte del cliente dell’utilizzo di tali strumenti.

Rinviando al paragrafo successivo l’analisi dell’utilizzo della posta elettronica certificata, ciò che in questa sede si intende rilevare è che l’utilizzo degli strumenti tecnologici disciplinati nel C.A.D., richiede, come ampiamente sottolineato nei documenti dell’Associazione Bancaria Italiana, un approccio integrato, in quanto il passaggio dal cartaceo al digitale implica nuove modalità di gestione della documentazione e, soprattutto, una nuova concezione organizzativa. Non è sufficiente, infatti, limitarsi a “digitalizzare” il contratto con il cliente, in quanto tale documento informatico dovrà poi essere gestito nelle sue fasi di spedizione al cliente (con la posta elettronica certificata o attraverso la messa a disposizione su un sito che rispetti i requisiti del “supporto durevole”) e di messa in conservazione, secondo le regole che si pongono quale necessario corollario di un procedimento di smaterializzazione dei flussi documentali. Il C.A.D., unitamente alla delibera CNIPA n. 11/2004, contengono la disciplina del processo di conservazione sostitutiva, garantendo l’art. 20, co. 5-bis del C.A.D. che «gli obblighi di conservazione e di esibizione di documenti previsti dalla legislazione vigente si intendono soddisfatti a tutti gli effetti di legge a mezzo di documenti informatici, se le procedure utilizzate sono conformi alle regole tecniche dettate ai sensi dell’articolo 71» .

Il Decreto Ministeriale 23 gennaio 2004 ha riconosciuto la valenza, anche a fini fiscali, della conservazione sostitutiva dei documenti informatici, secondo i requisiti ed i presupposti poi specificati con la circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 45/E.

Note

[1] Vedi la Circolare ABI – Serie Tecnica n. AL05010, ed il “Rapporto sulla gestione documentale in banca” del marzo 2009.

[2] G.U. n.230 del 30 aprile 1993 – S. O. n. 92.

[3] Direttiva 2008/48/ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 aprile 2008 relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE (G.U.C.E. L 133/66 del 22 maggio 2008).

[4] Decreto che ha modificato e integrato il C.A.D. (D.Lgs. n.82/2005). Vedi § 9.1.

[5] G.U. n.294 del 18 dicembre 2012 – S. O. n. 208.

([6]) G.U. n.245 del 19 ottobre 2012 – S. O. n. 194.

[7] Tale definizione riprende testualmente quella contenuta nella Direttiva 2008/48/CE, all’art. 3, lett. m).

[8] Direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 1997 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (G.U.C.E. L 144 del 4 giugno 1997, pag. 19). Vedi cap.VII del Manuale di diritto comunitario dell’informatica a cura di S. Russo – R. Scavizzi (Giuffrè, 2010).

([9]) L’art. 20, co. 1-bis del CAD demanda la valutazione sull’idoneità del requisito della forma scritta alladiscrezionalità del giudice. Tale discrezionalità, però, viene meno in caso di utilizzo di firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, che l’art. 21, co. 2-bis ritiene in ogni caso idonee a soddisfare il requisito della forma scritta.

[10] L’utilizzo del “supporto durevole” è previsto all’interno del T.U.B. nei seguenti articoli: a) art. 118, per la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali; b) art. 119 per le comunicazioni periodiche alla clientela; c) art. 124, per gli obblighi informativi precontrattuali; d) art. 125-bis, per la forma del contratto e le comunicazioni periodiche sull’andamento del rapporto; e) art. 124-quater, per il recesso da parte del finanziatore dal contratto o per la sospensione dello stesso; f) art. 125-octies, per le comunicazioni in caso di sconfinamento; g) art. 125-novies, per l’accordo sui compensi tra consumatore ed intermediario del credito; h) 126-quinquies, per i contratti quadro di pagamento.