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Testo Unico della finanza e strumenti informatici

Il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 [1], Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (T.U.F.), contiene in realtà poche prescrizioni in materia di forma degli atti posti in essere dai soggetti che ricadono nell’ambito dell’applicazione dello stesso.

Ciò è giustificabile dalla tipologia di attività che è disciplinata dal T.U.F., che si connota per la necessità di velocità e semplicità delle transazioni finanziarie sui mercati aperti. L’unica norma, pertanto, che prevede un requisito di forma è l’art. 23 T.U.F. il cui primo comma recita: «I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo».

Altre previsioni in materia di forma contrattuale sono contenute nel regolamento intermediari, ossia nel Regolamento Consob adottato con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007 e successivamente modificato con delibere n. 16736 del 18 dicembre 2008, n. 17581 del 3 dicembre 2010 e n. 18210 del 9 maggio 2012 (Regolamento Intermediari). L’art. 37 di tale regolamento stabilisce che: «Gli intermediari forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente».

È interessante notare che, contrariamente a quanto previsto dalla direttiva n. 2006/73/CE (c.d. «Direttiva Mifid 2° livello»), il cui art. 39, paragrafo 1 statuisce che: «Gli Stati membri prescrivono all’impresa di investimento che fornisce servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti ad un nuovo cliente al dettaglio per la prima volta dopo la data di applicazione della presente direttiva di concludere un accordo di base scritto, su carta o altro supporto durevole, con il cliente, in cui vengano fissati i diritti e gli obblighi essenziali dell’impresa e del cliente», la normativa italiana non ha previsto espressamente la possibilità che il contratto venga concluso su “altro supporto durevole” rispetto la carta. In realtà, però, a ben vedere l’art. 23 T.U.F. non contiene un espresso riferimento al supporto materiale con cui deve essere redatto il contratto, ma si limita a stabilire che lo stesso deve avere forma scritta, con ciò rendendo applicabile la disciplina del documento informatico nella parte in cui ritiene soddisfatto, attraverso l’utilizzo della firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, il requisito della forma scritta.

Tale possibilità, in realtà, era stata già riconosciuta dalla CONSOB nella Comunicazione n. DI/30396 del 21 aprile 2000, in cui, nella parte relativa alla conclusione del contratto, l’autorità di vigilanza chiariva che: «Pertanto, la conclusione del contratto potrà avvenire via Internet solo ove sia effettivamente realizzabile la c.d. firma digitale secondo quanto disposto dal D.P.R. 10 novembre 1997, n. 513, in attuazione dell’art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59. Lo stesso è a dirsi per ogni altra dichiarazione negoziale in ordine alla quale sia richiesta dall’ordinamento, senza alternative, la forma scritta».

Il richiamo al D.P.R. n. 513/1997, che al tempo della comunicazione disciplinava l’utilizzo della firma digitale, e, più in generale, le regole di formazione dei documenti informatici, deve essere oggi letto come un richiamo al C.A.D. ed agli strumenti da questo regolati. L’espressa indicazione da parte della CONSOB consente di fugare ogni dubbio circa la possibilità di stipulare i contratti di servizi di investimento mediante firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

La recente giurisprudenza, inoltre, ha avuto occasione di occuparsi della validità dei contratti di investimento con specifico riferimento all’utilizzo della firma digitale.

La fattispecie più rilevante, esaminata dal Tribunale di Reggio Emilia con sentenza del 5 ottobre 2011, riguardava la possibilità di far sottoscrivere al cliente le modifiche al contratto originario tramite accettazione sul sito Internet del prestatore dei servizi di investimento. Il caso ricadeva nell’ambito della disciplina contenuta nell’art. 30 del regolamento intermediari adottato con delibera Consob 11522/98, oggi abrogato e sostituito dal nuovo Regolamento Intermediari. In particolare, la lett. e) dell’art. 30 sopra citato, prevedeva la necessità di integrare l’originario contratto di investimento per consentire l’operatività in covered warrant e strumenti derivati. Il Tribunale, rilevando che per tale integrazione era richiesta la forma scritta ad substantiam, considerava, in assenza di utilizzo di una firma elettronica qualificata o digitale, nullo il contratto per mancanza di forma scritta, in quanto stipulato tramite semplice “point & click” sul sito Internet del prestatore di servizi [2].

Sia dal punto di vista delle indicazioni della CONSOB sia per la giurisprudenza in materia, quindi, può concludersi che l’utilizzo di una firma elettronica avanzata, di una firma qualificata o digitale, è idoneo a soddisfare il requisito della forma scritta, ai sensi del combinato disposto dell’art. 23 T.U.F. e dell’art. 21, co. 2-bis, del C.A.D.

Anche il Regolamento Intermediari tratta della possibilità di fornire al cliente, in sostituzione al supporto cartaceo, specifiche informazioni su supporto “duraturo”. L’art. 2, lett. f) del Regolamento Intermediari chiarisce che per supporto duraturo deve intendersi «qualsiasi strumento che permetta al cliente di conservare informazioni a lui personalmente dirette, in modo che possano essere agevolmente recuperate per un periodo di tempo adeguato, e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni». La definizione, come appare dalla semplice lettura della stessa, a prescindere dalle differenze terminologiche, è analoga a quella di supporto durevole già analizzata nel paragrafo 16, con riferimento agli obblighi previsti nel T.U.B.

L’art. 36 del Regolamento Intermediari prevede che il supporto duraturo non cartaceo possa essere utilizzato a «tale modalità risulti appropriata per il contesto in cui si svolge o si svolgerà il rapporto tra l’intermediario e il cliente; e il cliente o potenziale cliente sia stato avvertito della possibilità di scegliere tra supporto duraturo cartaceo o non cartaceo, ed abbia scelto espressamente quest’ultimo». La norma disciplina anche le modalità con cui fornire le informazioni tramite Internet, e stabilisce che la fornitura da parte del cliente di un indirizzo email può essere considerata elemento di prova del fatto che il cliente può avere regolare accesso ad Internet, così da poter considerare appropriato il contesto di comunicazioni elettroniche in cui vengono fornite le informazioni.

Preme sottolineare in questa sede come, al fine di garantire certezza circa la trasmissione e consegna delle informazioni considerate obbligatorie dal Regolamento Intermediari, appaia opportuno utilizzare strumenti che diano evidenza dell’adempimento dell’obbligo. In tal senso la Posta Elettronica Certificata, fornendo evidenza della spedizione e ricezione dei messaggi, qualora il destinatario sia munito di indirizzo PEC, può garantire l’adempimento dell’obbligo di fornitura delle informazioni fornendo riscontro puntuale e preciso circa i tempi e le modalità di tale adempimento.

Note

[1] G.U. n.71 del 26 marzo 1998 – S. O. n. 52

[2] Il Tribunale di Ravenna, prima con sentenza del 12 ottobre 2009 e poi con analoga pronuncia del 29 maggio 2010, ha ritenuto che l’articolo 30 del reg. Consob 11522 del 1998, nel prevedere l’obbligo di indicare nel contratto quadro di investimento le modalità attraverso cui possono essere impartiti ordini e istruzioni, avrebbe imposto forme equivalenti alla forma scritta, ritenendo pertanto validi strumenti quali la richiesta telefonica registrata su supporto magnetico o la richiesta inoltrata con strumenti telematici alla quale sia apposta od associata la firma digitale. Gli ordini di borsa, pertanto, ove impartiti attraverso la rete Internet devono essere muniti, secondo il tribunale di Ravenna, di firma digitale, a pena di nullità.